解读《劳动合同法》——第六条

《中华人民共和国劳动合同法》
 第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

本条对工会在劳动合同订立和履行中的角色作了基本的规定。（《中华人民共和国工会法》亦有相对应的规定。）
应注意的是，本条规定的“工会”应不仅限于存在于用人单位内部的基层工会。即使某个用人单位尚没有工会组织，劳动者仍然可以从行业工会或地区工会处获得帮助和指导。（2006年8月1日，中华全国总工会就劳动者订立和履行劳动合同时工会的帮助、指导责任发出过专门指导意见。见中华全国总工会关于做好帮助和指导职工签订劳动合同工作的意见）

与第五条规定的三方协调机制一样，集体协商机制也被认为是促进劳动关系和谐稳定的重要手段。在劳动者个体力量有限的情况下，集中劳动者的个体力量为集体力量，取得与用人单位相对平衡的谈判地位，为劳动者争取高于法律最低标准的劳动条件和待遇，是建立集体协商机制的主要目的。（相关部门和组织也就此颁布过一系列的文件，如关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知、工资集体协商试行办法）。
同样的，如果劳动者所在企业尚未建立工会组织，其所在行业或区域工会集体协商成果也可以惠及该劳动者。（见关于开展区域性行业性集体协商工作的意见）

    我认为，集体协商为劳动者争取的利益和待遇，必须高于法律规定的最低劳动标准和条件。如果集体协商最后成果只是为劳动者争取到用人单位给予劳动者不低于法定利益和待遇的承诺，这样的集体协商实际上是对劳动者的“忽悠”。给予劳动者不低于法定标准的条件和待遇，是用人单位对劳动者承担的最基本责任，不需要通过集体协商和集体合同加以规定。

解读《劳动合同法》——第七条

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

本条明确了劳动关系建立的时间及用人单位的建册责任。

劳动关系建立的时间决定用人单位和劳动者之间何时开始产生基于劳动关系下的权利义务责任关系。结合《劳动合同法》第十条第三款的规定，立法者首次在法律上明确了劳动关系是否建立的判断标准，即“用工之日”。
所谓“用工之日”，应是指用人单位将劳动者纳入其内部管理系统、劳动者成为用人单位内部人的初始时间。“用工之日”一词不应理解为用人单位实际使用劳动者的体力和脑力并接受劳动者提供的劳动的初始时间。如果一个劳动者进入用人单位后，在实际投入工作前接受用人单位安排的培训，“用工”的事实已经出现；劳动关系建立与否，不以任何一方的主观认知为前提，而以事实上劳动者是否被作为内部人接纳为判断标准。

用人单位用工时建立职工名册，似乎是一个当然、自然的举动，本不须法律作出明确要求，因为没有职工名册，用人单位要开展规范、正常的管理活动几乎是难以想象的。本条规定针对的显然是目前大量存在的以否认与某个劳动者存在劳动关系为目的的不建立职工名册的不正常作法。但名册也可以造假，如果劳动行政管理部门没有防止名册造假的有效措施，如果劳动行政部门或者劳动者没有揭示名册造假的有力证据，该规定可能没有任何意义。劳动者不能因本条的存在而忽视对证明劳动关系存在证据的关注和保留。

因《劳动合同法》没有规定违反用人单位违反本条规定应承担的法律责任，该规定实施的效果和实际能否发挥作用，还有待检验。

《劳动合同法》——第十四条 第八十二条第二款

《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条第二款?? 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第十四条规定了无固定期限劳动合同的概念和签订条件。

如果要评论《劳动合同法》最引人注目的条款，我认为非本条莫属。

本条对无固定期限劳动合同概念的界定，使用了我个人觉得比较奇怪的表述方法。“用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”即为无固定期限劳动合同，“约定无确定终止时间”这样的规定，是否意味着双方的劳动合同必须有“无确定终止时间”这样的字眼，有关合同才能被认定为无固定期限劳动合同？“约定无确定终止时间”这一表述，从中文角度看就令人困惑不解，因为：即使是《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同，也可能基于一定条件的成就而使终止时间确定化，如劳动者达到退休年龄的时间。
从内涵上理解，无固定期限劳动合同意味着只要劳动者依法没有应被用人单位解除劳动合同的情形，劳动者可与用人单位保持长期的劳动关系，直至劳动者退休。
我认为，如果劳动合同没有对期限作出清楚规定，即劳动合同既没有规定终止日期，也没有说明合同属于无固定期限性质劳动合同，该劳动合同即属无固定期限劳动合同。劳动合同期限是劳动合同的必备条款，在双方没有明确劳动合同期限的情况下，从由劳动者弱势地位决定的“利益归于劳动者”的原则出发，结合劳动合同的附合性质，有关劳动合同应被推断为无固定期限劳动合同。
从上述理解出发，我认为，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者在合同中没有约定终止时间（即具体的年月日）的劳动合同。

1995年《劳动法》在无固定期限劳动合同的规定上，表面上显示出对劳动者的关怀，是劳动者重要权利之一。立法者在当时还特别介绍该规定是对在同一个用人单位劳动十年以上、将黄金就业年龄和青春贡献给同一用人单位的劳动者的特别保护。但1995年《劳动法》规定的苛刻的签订条件实际上并不能实现立法者最初的愿望。这些条件是：1、需要在同一个用人单位连续工作10年以上，并不能间断，如果期间有中断或间隔，劳动者则失去签订无固定期限劳动合同的签订权；2、需要双方同意续延，即：如果用人单位在10年后不同意续延劳动合同，劳动者不仅不能签无固定期限劳动合同，并且因用人单位担心劳动者提出签无固定期限劳动合同的要求，用人单位可能因此决断地否定续签的可能性，劳动者连固定期限劳动合同的机会也可能丧失；3、劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，如果劳动者不懂法而没有提出该要求，则会丧失该权利；另外，1995年《劳动法》的规定，使得用人单位忌讳劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，往往采取对使用十年以上的劳动者在劳动合同期限届满时一律不续签的做法，这样的做法甚至成为用人单位的用人经验而广为流传。

《劳动合同法》第十四条对无固定期限劳动合同签订期限的规定，最大限度克服了《劳动法》原制度的缺陷，大大扩展了劳动者的权益，如本博客对第十三条解读所言，也使得用人单位在运用固定期限劳动合同制度时变得更为理性和具长远考虑。

本条首先明确，只要用人单位与劳动者协商一致，任何情况下均可以订立无固定期限劳动合同。
本条更规定，只要出现法定情形，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。
这里的“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”，指劳动者提出续订、订立劳动合同，或者：由用人单位提出且劳动者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这一规定说明：无固定期限劳动合同只会产生于劳动合同续订或订立的过程，固定期限劳动合同不会转化为无固定期限劳动合同。

基于上段的理解，虽然本条第（二）款第一项将“劳动者在该用人单位连续工作满十年”作为可以签订无固定期限劳动合同的情形之一，但如果一个劳动者在用人单位连续工作的年限超过十年，而他与用人单位的固定期限劳动合同尚未到期，因未出现劳动合同续订、订立这一特定过程，劳动者与用人单位的劳动关系仍然是固定期限的劳动关系，该固定期限劳动合同并不能根据本条第（一）款自动转化为无固定期限劳动合同。
应注意的是，《劳动合同法》没有对该项中的“连续工作满十年”的起算时间作出特别规定，因此，在《劳动合同法》实施前后的连续工作年限，均可算入该“十年”期限。

根据本条第（二）款第二项的规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者有权提出订立无固定期限劳动合同。该规定适用的对象主要是国有企业或非企业性质的将要实行劳动合同制度的单位，保护的对象主要是在上述单位工作达一定年限的中老年劳动者。
所谓“初次实行劳动合同制度”，应指初次实行人事和劳动制度改革，并将职务终身制或固定工制度改为聘任制或劳动合同制度的过程；何谓“国有企业改制”，则是一个较为复杂的判断。作为一个企业，国有企业的各项制度有可能根据国家和市场需要而不断变革，是否所有的变革均属于“改制”呢？答案显然是“否”。从国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》的规定可看出，所谓“国有企业改制”，是指国有企业采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行的与产权有关的改革。由于上述的制度性改革而需要重新订立劳动合同时，符合法定条件的劳动者有权提出订立无固定期限劳动合同。
严格而言，“改制”二字并不属于法言法语，《劳动合同法》使用这样一个在一定历史阶段才被使用的且高度概括的用词，并将其作为法定条件之一，却不对“改制”作出任何说明，这不得不让人作出《劳动合同法》欠严谨的判断。

根据本条第（二）款第三项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有应被即时解除劳动合同的情形和患病不能继续工作或不能胜任工作的情形，续订劳动合同的，劳动者有权提出续订无固定期限劳动合同。
上述规定引起诸多不同的理解。有人认为，本项“续订劳动合同的”这一表述，在前两项中并不存在，这说明用人单位与劳动者“连续订立二次固定期限劳动合同”后，对是否续订第三次劳动合同有绝对的选择权，如果用人单位不同意续订，即使已经“连续订立二次固定期限劳动合同”，劳动者也不能获得第三次劳动合同，更不可能获得无固定期限劳动合同。
我认为，上述理解存在一定偏颇。的确，用人单位与劳动者“连续订立二次固定期限劳动合同”后，对是否续订第三次劳动合同，有一定的选择权，但该选择权不是绝对的，用人单位必须证明劳动者处于应被即时解除劳动合同的情形和患病不能继续工作或不能胜任工作的状态，才有权不与劳动者续订劳动合同；如果用人单位不能证明劳动者处于应被即时解除劳动合同的情形和患病不能继续工作或不能胜任工作的状态，连续二次固定期限劳动合同后，劳动者又提出续订第三次劳动合同的，用人单位必须接受劳动者的续订要求，且须与劳动者订立无固定期限劳动合同。
应注意的是，根据《劳动合同法》附则第九十七条规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。因此，《劳动合同法》实施前的固定期限劳动合同签订次数不能算入该“二次”中。我认为，附则的这一规定，对用人单位非常有利，使得用人单位有足够的时间调整其用人政策，为避免承担签订无固定期限劳动合同作好充分的准备。在实际接触中，我发现已经有用人单位称，对用得着的劳动者，他们将采取签订一次达九年的固定期限劳动合同。至于将来是否签第二次固定期限劳动合同，则绝对是后话了。这说明，我国用人单位的用人理念还停留在“肌肉劳动”、“青春劳动”的低水平上。
解读至此，不知读者是否已经感觉到：《劳动合同法》被很多人宣传为对劳动者实施明显保护和倾斜的法律，实际上，这是严重的错觉！！！《劳动合同法》对劳动者而言，更多的是“画饼充饥”式的规定。
为了实现稳定劳动关系、保护劳动者基本权益、建立正常用人文化的目的，仍然有必要引入“连续性合同”和“长期性岗位”的概念和做法，限制固定期限劳动合同的使用范围，只有临时性的工作才能签订固定期限劳动合同，并规定只要劳动者在某个用人单位工作达一定时限（如一定周数），该劳动者与用人单位即存在连续性劳动合同或劳动关系，非依法定条件，用人单位不能与劳动者解除劳动合同或劳动关系。

第八十二条第二款规定用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该规定与第八十二条第一款规定性质和目的相同，请参阅对本人第八十二条第一款的解读。要补充的是：该二倍工资，应支付至双方最终订立了无固定期限劳动合同为止。

解读《劳动合同法》——第十一条

《中华人民共和国劳动合同法》

第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

本条规定了缺乏书面或明确的劳动报酬约定时劳动者的劳动报酬标准。

本条的“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确”这一部分规定，从字面上理解，具体含义应是：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同”，“与劳动者约定的劳动报酬”也“不明确的”，才适用本条规定；实践中，的确会出现虽然没有较完整的书面劳动合同，但双方对劳动报酬的约定足够明确（如用人单位通过告知单位的工资制度使劳动者了解其工资级别和标准）的情况，这时，应当按照足够明确的约定给付劳动报酬。

本条所谓“新招用的劳动者”，到底指哪一类劳动者呢？从字面上理解，应指用人单位已使用但尚未支付过劳动报酬的劳动者。实践中，会出现这样一种情况：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬也不明确，但第一个月过后，用人单位按照一定标准给付了劳动报酬，劳动者对该劳动报酬标准也没有异议。这时，该劳动者是否仍属“新招用的劳动者”而适用“劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”的规定呢？我认为，在法律未就此细节问题作出明确规定时，应从“利益归于劳动者”这一立场解读本条这部分规定，即：如果该第一个月劳动报酬高于集体合同规定的标准，或者，在没有集体合同或者集体合同未规定的情况下，该第一个月劳动报酬高于同工同酬的标准，应将第一个月工资视为双方对劳动报酬的一种“明确的约定”，该第一个月的劳动报酬应作为今后劳动报酬的支付标准；如果该第一个月劳动报酬低于集体合同规定的标准，或者，在没有集体合同或者集体合同未规定的情况下，该第一个月劳动报酬低于同工同酬的标准，即使第一个月工资已经发放，也不能视为双方对劳动报酬有了“明确的约定”，劳动者仍然可以作为“新招用的劳动者”，有权根据本条规定，要求其劳动报酬按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。

如何理解本条规定的“同工同酬”呢？

恐怕很多人已经注意到，《劳动合同法》不止一个条款出现“同工同酬”的字眼，但并没有给出何谓“同工”的具体说明。
按劳分配和同工同酬一直被视为工资分配的基本原则之一，两个原则密不可分。同工同酬原则是用人单位执行按劳分配原则的具体措施。
按劳分配指按照劳动者劳动的质和量决定劳动者工资收入水平。用人单位工资分配，应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；并应在生产发展的基础上逐步提高劳动者的工资水平。
应说明的是，是否执行了按劳分配原则，仅限于在单个用人单位层面上分析，行业层面和社会层面的按劳分配在企业利益相互独立的环境下是不可能实现的。
按劳分配原则的具体实现，还依赖对“同工同酬”的正确理解。其中最重要的就是认定“同工”的标准问题。“同工”到底是指工作岗位相同还是“同等价值的工作”呢？因实践中很难对不同工作的价值进行比较和评估，故《劳动合同法》的“同工”，应指同样的工作岗位。同工同酬原则的要求就是报酬与工作相联系，与从事工作的人员和身份等因素无关。技能、努力、责任和工作条件就是工作与报酬的连接点，同工同酬原则并不反对基于这些要素的差别反映在报酬上的合理差距。
另外，同等工作的比较也只适用于同一单位内部。在我国现在的经济体系中，不同单位的效益差距可能比较大，不同单位的人事和工资制度也有差别，这些都造成不同单位劳动者的报酬差别比较大，追求在全社会范围内的同工同酬是不现实的。
实践中，用人单位可能针对“同工同酬”的要求提出抗辩，如果用人单位能够证明其给付的区别性报酬的差别是基于劳动者资历、贡献、产量的不同或者其他合理的原因，被认定为违反“同工同酬”的可能性将减弱。当然，另一方面，同工同酬意味着不同工便应不同酬，即使是同一个工作，也会因劳动者具体的工作年限、工作表现和工作业绩而不同酬。

市法制办邀请黄巧燕主讲新劳动合同法

http://www.gz.gov.cn/vfs/content/newcontent.jsp?contentId=495009

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